近年来，为支持实体经济发展，降低企业融资成本，在“统筹用好国内外两个市场、两种资源”的理念指导下，国家发展改革委（以下简称发改委）以及国家外汇管理局（以下简称外管局）等相关政府部门出台、并不断完善了一系列法律法规、通知指引。该等法规、政策的出台和发展，一方面为境外投、融资提供了较之以往更为宽松的政策环境，另一方面亦对不合规的跨境交易行为通过多种手段进行全方位、多管齐下的监管，以达到防范金融风险的目的。

作为深耕于航空金融领域的团队，我们在开展业务时，时常需要为客户分析跨境融资项目中所涉的中国法问题，并基于我们对政策、法规的理解，结合以往的实践经验，为跨境融资项目的相关方提出切实可行的法律建议。就此，我们在平日工作中整理了如下涉及中国政府部门监管要求的典型问题，结合项目经验进行分析与总结，并给出了相应的风险防范措施建议，以期为读者提供有益的参考。

一、跨境融资项目中，借款人为境外主体，从融资银行申请借贷超一年期商业贷款。作为借款人控股股东的境内主体是否需要根据《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资[2015]2044号）（以下简称“2044号文”），办理发改委所要求的外债备案登记？如需办理备案，未进行备案可能引发的合规风险有哪些？

二、发改委于2017年先后两次公布了（2017年度）外债规模管理改革第一批、第二批试点企业名单。名单中的试点企业在年度外债额度内可自主选择发行窗口，并无需进行事前外债备案登记。关于外债额度管理的该等改革措施出台背景、简要介绍，以及发改委现行操作方式等问题的分析，详见下文。如果借款人（一般为SPV（特殊目的公司））的境内母公司属于发改委在2017年所公布清单中的试点企业，借款人在当前拟举借外债时是否依然可以适用规模管理模式，而无需进行逐笔逐次形式的备案登记？

三、根据外管局发布的《跨境担保外汇管理规定》及其操作指引（汇发（2014）29号文）（以下简称“29号文”），如何确定跨境融资交易中订立的担保协议是否属于29号文规定的需要办理外管登记的情形？

四、在航空跨境融资项目中，如就同一架飞机分别签订了中国法管辖的飞机抵押合同、以及域外法管辖的飞机抵押合同，如何选择飞机抵押权的顺位关系？

五、在中国境内保税转租赁结构的飞机跨境融资项目中，融资方要求承租人签发的《不可撤销的注销登记和出口请求许可书》（IDERA）目前是否可以获得中国民航局的备案？如无法获得备案，一份Certified Designee Letter （CDL）是否可以获得中国民航局的认可？

在分析发改委2044号文的适用性问题时，我们首先需要对外债的定义进行明确，并逐一确定交易是否符合需进行发改委外债备案登记的要件要求。同时，我们亦对未进行备案登记的合规风险进行了提示，希望为类似交易结构的企业在考量是否需要办理发改委外债备案登记时提供参考。

根据《外债统计监测暂行规定》（【87】汇管债字第496号）的规定，“外债”的范畴十分广泛，不仅包括发债，也包括跨境融资租赁、买方信贷、通过内保外贷等方式直接从境外银行获得融资等日常业务中常见的模式。而据发改委2044号文的定义，外债是指境内企业及其控制的境外企业或分支机构向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期以上债务工具，包括境外发行债券、中长期国际商业贷款等。

应发改委要求，企业发行外债，须事前向国家发展改革委申请办理备案登记手续。在涉及发改委备案登记相关事项的操作指引方面，发改委发布的《企业发行外债备案登记办事指南》（以下简称《办事指南》）为我们提供了重要的参考。

根据《办事指南》中第（七）项与第（八）项的要求，境内企业（及其控制的境外企业或分支机构）向境外企业（包括境外股东、境外子公司）举借的1年期以上外债属于借用中长期国际商业贷款，需要向发改委申请办理备案登记手续。

同时，根据《办事指南》中第（十二）项的要求，因发改委根据国民原则进行监管，在境内企业及其控制的境外企业或分支机构发行外债的情况下，企业外债备案登记的申请主体需为境内企业。

据此，企业如满足所举借的外债被发改委认定为中长期国际商业贷款，且境内主体被认定为项目中涉及的境外企业或分支机构的控制方，则需进行发改委外债备案登记。在时限要求方面，《办事指南》中第（四十九）项规定企业外债备案登记为事前备案，未按要求履行备案手续属于违规行为。具体而言，《办事指南》中第（三）项规定：“企业发行外债，须事前向国家发展改革委申请办理备案登记手续”中的“事前”所指的是债券发行或贷款提款之前。企业需要取得《企业借用外债备案登记证明》后再开展外债发行或提款工作。”同时，发改委要求，就境外贷款而言，备案登记应在第一次提款日之前完成并在每次提款后10个工作日内完成信息报送。

发改委于2018年6月15日发布了《实行“三次警示”稳步推进外债登记制管理改革—国家发展改革委有关负责人就企业违规发行外债事宜答记者问》。发改委提出，“为进一步规范市场行为，推动企业依规履行备案登记手续，加强事中事后监管，防控外债风险，我委正在研究制定相关管理办法，拟对境外发债违规企业实行‘三次警示’方式：如初次发现企业发行外债有未事先办理备案等违反2044号文相关规定的行为，约谈企业和承销商、律所等中介机构，并在我委官网发布相关警示公告；如再次发现违规行为，则在我委官网点名警示违规企业和相关中介机构，通报其违规行为；如第三次发现违规行为，则会同有关部门对有关企业和中介机构进行问责，暂停有关企业的境外发债备案登记和有关中介机构参与发行外债。”

根据《办事指南》中第（五十）项的要求，企业在新申请外债或中长期国际商业贷款时，需要对最近三年借用外债（包括债券和商业贷款）情况及在发改委备案登记和信息报送等合规情况进行详细说明，如有未备案等不合规情况，需认真自查整改，发改委将视其违规性质和严重程度做出相应处理。

我们理解，未办理发改委外债备案登记并不会对贷款合同的有效性造成影响。但是，鉴于企业外债备案登记为事前备案且不可补办，且鉴于未办理备案可能为涉事企业带来的合规风险，我们建议企业尽早同发改委展开沟通，以确认相关融资项目是否属于备案事项，并尽早着手准备备案工作。需要特别指出的是，发改委在《办事指南》中并未对如何认定境外借款主体是否为境内主体所“控制”进行明确说明或阐释，且未就申请备案所需的材料需要满足的要求进行具体规定（比如，英文的融资合同是否需要全文翻译成中文，亦或是仅就主要合同条款进行翻译）。从实操角度，我们建议企业尽早展开向发改委的相关咨询工作，提早准备，以满足法律法规以及相关融资合同项下的备案时限要求。

为鼓励资信状况好、偿债能力强的企业发行外债，有效利用境外低成本资金，发改委于2017年2月14日发布了《发展改革委启动企业外债规模管理改革工作》一文。发改委明确确定开发银行、进出口银行、工商银行、农业银行、中国银行、建设银行、交通银行等7家国有银行，中国人寿、中国华融、中国信达等3家非银行金融机构以及华为公司共11家企业将作为2017年度外债规模管理改革第一批试点企业。2017年4月14日，发改委又进一步确定中国石化、国家电网、招商局集团、中国建筑、中信集团、工银金融租赁、民生银行、浦发银行、招商银行、北京控股、复星集团等企业作为2017年度外债规模管理改革第二批试点企业。

上述试点企业在年度外债规模内可灵活把握发债时机，自主选择发债时间和发债批次，境内外统筹使用外债资金，降低借款成本，提高发债效果。同时，试点企业在年度外债规模内，可自主选择发行窗口，分期分批发行，无需进行事前登记，只需在发行完成后及时报送发行信息。

据此，从政策角度而言，试点企业发行外债无需在事前进行逐笔逐次登记，可以在年度外债规模内进行批量申报。但在业务开展的过程中，我们遇到了如下问题：身为试点企业下属SPV的借款人提出：（1）试点企业此前已获得发改委出具的“企业借用外债备案登记证明”批复（以下简称“额度批复”）。其中规定了已批外债额度；（2）借款人SPV自身可以共享试点企业的总额度；且（3）在备案登记方面，将由借款人在提款日后三个工作日内报送试点企业并提供证明文件，再由试点企业向发改委提出申请并进行报送。亦即，借款人将不会选用逐笔逐次的备案登记方式，而是将此次举借外债归为对试点企业此前获得的“额度批复”中外债额度的共享使用，进行批量申报。

在对这一做法是否合规以及可能引发的风险进行评估时，我们遇到了如下困难：缺乏较为明确的官方法律法规等文件指引，且试点企业的确定（2017年）距今已有一定时间。为确认当前最新的发改委备案登记要求，明确借款人是否可以选择批量申报方式进行发改委外债备案登记，我们匿名咨询了发改委的相关工作人员，并就此问题进行了进一步调研，结果如下。

在分析借款人是否可以使用“额度批复”中规定的境外发债额度，以及是否需要申请备案登记这一问题时，我们注意到在《办事指南》中第（六十六）项中有相关问答。所涉问题为：“由集团公司或母公司提出备案登记申请后，境外发债额度是否可以由下属子公司、关联公司使用？如可行，下属子公司、关联公司是否无需另行申请备案登记”。发改委回复称，“集团公司应在申请材料中详细说明各发行人外债额度及用途”。这一回复并未明确对下属子公司、关联公司是否需要另行申请备案登记进行答复。尽管语焉不详，但从中我们可以初步推理得出：另行申请备案登记并非硬性要求。

根据我们此前同发改委工作人员的沟通，目前发改委对“批量申报”的统一对外口径为：取消批量申报，全部采取逐笔逐次登记形式。但当我们匿名提及“额度批复”的存在，并确认试点企业为“额度批复”的主体时，工作人员表示，在“额度批复”的有效期内，可以根据批文中的表述使用外债额度，登记窗口取消批量申报并不影响已发批文的有效性。

综上，我们注意到，目前发改委对“批量申报”的统一对外口径为取消批量申报，全部采取逐笔逐次登记形式。但是，若所涉试点企业本身已经获得发改委正式出具的“额度批复”，且该等批文仍在有效期内，则“额度批复”的效力应不受影响。与此相关的问题是，借款人如何证明本次交易的融资额已包含在“额度批复”中所审批的额度内，且如何证明借款人有权共享该等经审批额度，需要交易相关方在具体项目中，参考律师意见，协商确定。

根据29号文中第二条的规定，跨境担保是指担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为。同时，根据担保各方注册地的不同，29号文第三条又进一步将跨境担保分为内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保。对于内保外贷与外保内贷而言，外管局实行登记制管理。而对于除内保外贷与外保内贷外的其他形式的跨境担保，当事人可自行签订担保合同，无需登记或备案。

在跨境融资交易中，订立跨境担保协议已成为屡见不鲜的情形。如何判断跨境担保协议的性质并确定是否需要进行外管登记备案成为了实务中的热点问题。我们在平日工作中，曾遇到如下问题：飞机交易中，租赁端适用中国境内保税转租赁结构（也称，租进租出Lease-in-Lease-out，LILO结构）。具体法律关系构成及描述见下图。

（1）飞机所有权人（即融资端的借款人）将飞机租赁（Headlease）给境内保税区设立的实体（转出租人，Sublessor）；

（2）转出租人将飞机转租给境内航司（Sublease）；

（3）在融资端，作为融资交易的担保品之一，转出租人（Sublessor）与境外借款人或者银行签署应收账款质押协议，将转出租人在转租（Sublease）项下的租金应收账款质押给质权人，用以担保债权。

该等应收账款质押协议是否构成“内保外贷”，从而根据29号文进行外管局备案登记？我们的初步分析及建议如下。

根据29号文，内保外贷指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。在上述交易结构中，应分如下两种情况进行讨论，从而确认是否构成应登记的内保外贷。

第一种情况：若应收账款质押协议所担保的债权仅限于转出租人（Sublessor）自身在头租赁协议（Headlease）项下的债务，则不构成内保外贷，而应认定为境内主体为其自身的债务提供担保。该等担保不涉及作为担保人的第三方，因而应收账款质押协议不构成29号文所规定的内保外贷，无需进行外管备案。相关法律依据为：《跨境担保外汇管理操作指引》中第三部分“物权担保外汇管理”项下第六条，境内机构为自身债务提供跨境物权担保的，不需要办理担保登记。

第二种情况：若应收账款质押协议所担保的债权不仅限于转出租人（Sublessor）自身在头租赁协议（Headlease）项下的债务，而一并包括境外借款人在贷款合同项下的债权，则构成内保外贷。该等情况下，应收账款质押协议所涉及的各方符合：担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外这一担保结构，因此构成29号文所规定的内保外贷，需进行外管登记。

综上，我们建议，交易各方在为跨境融资项目设计、确定担保结构时，需要综合考虑29号文的相关规定，以及所涉及的境内备案要求。如上述分析，是否构成法规项下需备案的担保结构，取决于多种因素，包括所担保债权的范围设计等。建议交易各方在项目初始阶段即咨询专业法律人士，并可参考律师意见设计担保架构，确保担保品的有效设立以及项目的顺利实施。

在涉及飞机资产的跨境融资项目中，境外债权人依据市场惯例经常要求，就同一架飞机分别签署中国法抵押合同，以及域外法抵押合同。该等设计的主要原因是，尽量避免当飞机被抵押权人扣押取回并主张执行抵押权时，飞机所在地法院不承认中国法抵押的有效性和/或可执行性。根据交易惯例，境外债权人多数会选择同时签署英国法、纽约法、或爱尔兰法等管辖的抵押合同。

那么，两份并存的抵押合同（即中国法抵押合同，与域外法抵押合同）之间，是否应有顺位关系？我们认为，中国法无明确硬性规定。且，两份抵押合同的抵押人、抵押权人以及抵押财产都是完全相同的。从债权人执行抵押权的角度，并不必然要求明确区分第一顺位、第二顺位抵押权。但是，若交易各方明确要求确认顺位，我们建议交易主体考虑《民用航空法》中的相关规定，考虑确认中国法抵押权为第一顺位。《民用航空法》第一百六十八条规定，民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。因此，对于中国注册的飞机，《民用航空法》明确规定，在该等飞机上设立的抵押权应适用中国法管辖。从司法实践的角度，如果出现争议并诉诸中国法院时，法院也应根据该等规定而适用中国法管辖的抵押合同。

在涉及飞机资产的跨境融资项目中，若《开普敦公约》[1]适用，则债权人多数会要求承租人出具IDERA，以保护债权人权益。在债权人拟取回飞机并要求飞机出口、注销飞机国籍的情况下，IDERA的出具可以使得该等出口、注销的流程更加迅速、更加便利。根据中国民航局规定，如被许可人（债权人）依据IDERA申请办理民用航空器国籍注销登记，则这一IDERA需在被许可人提出注销登记申请前已在民航局航空器适航审定司备案。

因此，中国航司签发的IDERA能否获得备案将直接影响境外债权人是否可行使《开普敦公约》赋予的救济权利。截至目前，对于境内保税转租赁（LILO）结构项下所出具的IDERA，中国民航局认为境内主体与航司签订的转租赁协议构成国内交易，根据相关法律[2]规定，境内主体之间的交易不适用《开普敦公约》；因此，该等IDERA无法在中国民航局备案。

此外，值得注意的是，在同一交易中先前已有IDERA获得民航局备案的情况下，如果交易中有新的融资方进入，新融资方亦不能通过要求已有IDERA项下被许可人出具CDL（certified designee letter）的方式，行使已备案IDERA项下权利。中国民航局不接受CDL的做法；只接受由航司出具新IDERA，并将新的融资方作为被许可人，同时要求将新出具的IDERA在民航局备案。

[1] 《移动设备国际利益公约》和《移动设备国际利益公约关于航空器设备特定问题的议定书》，统称为《开普敦公约》。

[2] 《全国人民代表大会常务委员会关于批准<移动设备国际利益公约>和<移动设备国际利益公约关于航空器设备特定问题的议定书>的决定》中第四条