外债结构：

“间接发债”纳入发改委外债管理范畴

1. 对于红筹架构企业借用外债，在红筹架构的判断上，我们理解，《境内企业境外发行证券和上市备案管理办法(征求意见稿)》对于红筹架构的认定标准^[3]可能具有一定的参考价值，即遵循“实质重于形式的原则”，以(1)“境内企业最近一个会计年度的营业收入、利润总额、总资产或净资产，占发行人同期经审计合并财务报表相关数据的比例超过50%”，及(2)“负责业务经营管理的高级管理人员多数为中国公民或经常居住地位于境内，业务经营活动的主要场所位于境内或主要在境内开展”作为判断标准；

2. 对于非红筹架构但“主要经营活动在境内”的纯境外企业借用外债，我们理解，非红筹架构的境外企业因外商投资活动或境外收并购活动涉及中国境内企业和业务而可能被认定为“主要经营活动在境内”。如果该境外企业的实际控制人及负责主要经营活动的高级管理人员并非境内主体，或就该境外企业所属集团的全球业务而言并不属于“主要经营活动在境内”，在《发改委外债新规》实施后，其借用外债是否会被认为属于“间接发债”，进而也需要办理发改委外债登记，尚有待于进一步观察。具有该等特征的常见融资结构可能包括：(1)主要持有境内企业的海外基金主要利用境内企业股权、资产、收益等在境外发债或借用中长期商业贷款，比如海外基金收购中国资产项目；(2)主要持有境内企业或主要开展境内业务的其他类型境外投资人主要利用境内企业股权、资产、收益等在境外发债或借用中长期商业贷款，比如某些特定类型的海外收购或私有化项目。

外债用途：

调整转借限制，删除不得用于弥补亏损，增加不得新增地方政府隐性债务、不得投机炒作等要求

1. 调整转借限制，《发改委外债新规》在发改委问答所要求的贷款用途“除银行类金融企业外，不得转借他人”的基础上，增加了“在外债审核登记申请材料中已载明相关情况并获得批准的除外”的除外条款，虽然这在一定程度上放宽境内企业借用外债的资金用途限制，但相对于在外汇管理局及人民银行管理口径下允许境内企业举借的人民币贷款(或外币贷款在结汇后)向关联企业发放贷款，《发改委外债新规》的该等规定仍有可能导致境内企业借用外债的资金用途实际上受到更严格的限制(例如，未在外债审核登记申请材料中载明转借安排并获得批准的外债，很有可能不可以向其关联企业转借)。另外，《发改委外债新规》的该等规定可能涉及另外一个问题，即如果借款人借用外债并将全部或部分用于向其关联企业转借，贷款人除需要审核《企业借用外债审核登记证明》外，是否还需要核实该项目的发改委外债登记申请材料？此外，需要注意的是，发改委管理的外债不仅包括“境内企业”借用外债，也包括“境内企业控制的境外企业或分支机构”借用外债。而在境外企业境外发债或借用境外贷款的情况下，转借是一项非常常见的安排，包括境外借款后通过合法的外债方式再行转借至境内。调整后的“不得转借”规定，仍有可能实质限制境外融资结构在境外法律和市场环境下的操作空间，发改委这项规定本意是否无意于去限制境外企业借用外债的资金使用？抑或，该等“不得转借”特指不得向境外借款人或关联公司之外的主体转借？具体又基于何种逻辑来判断这些转借范围？该等疑问均有待于发改委后续的明确和解答。

2. 删除“不得用于弥补亏损”的要求，相对于发改委问答所规定的发债资金用途，《发改委外债新规》删除“不得用于弥补亏损”的要求。

3. 增加“不新增地方政府隐性债务”的要求，发改委及财政部在《国家发展改革委财政部关于完善市场约束机制严格防范外债风险和地方债务风险的通知》(发改办外资[2018]706号)要求“严禁企业以各种名义要求或接受地方政府及其所属部门为其市场化融资行为提供担保或承担偿债责任”，“不新增地方政府隐性债务”的要求是否与前述发改办外资[2018]706号文中的要求具有同样或类似含义还是有其它进一步扩展的监管要求？我们还注意到，《银行保险机构进一步做好地方政府隐性债务风险防范化解工作的指导意见》(银保监发[2021]15号)中，银保监会要求银行保险机构“严禁新增地方政府隐形债务”，“在向地方政府相关客户提供融资前应查询财政部融资平台公司债务及中长期支出事项监测平台(简称“监测平台”)，根据查询结果实施分类管理”。对于境内企业或通过其控制的境外企业或分支机构借用外债，是否均可以通过查询监测平台确认相关境内企业是否属于承担地方隐性债务的境内企业，进而判断是否违反“不新增地方政府隐性债务”的要求？此外，对于境外企业，如何判断和操作？也有待于发改委的进一步明确。

4. 增加不威胁、不损害我国的“信息数据等安全”及不得用于“投机、炒作”的要求，就该等要求在具体项目中如何判断，发改委将来在审核特定主体提交的借用外债登记申请时，是否会基于上述规定参考网信部门关于信息数据安全的相关要求及发改委就某些行业的宏观调控政策^[4]，尚有待于进一步观察。

发债条件：

删除“已发行债券或其他债务未处于违约状态”的限制，增加控股股东、实际控制人不存在重大违法违规等要求

1.《发改委外债新规》删除“已发行债券或其他债务未处于违约状态”的要求，该等调整为具有偿债能力但已发行债券或其他债务工具出现违约的企业通过与贷款人协商展期、补充担保、借取新的外债预留了空间，有利于增强债权人与该类企业达成自力救济协议的积极性。尽管如此，由于《发改委外债新规》在发债主体资格条件方面要求发债企业需“具备偿债能力”等，我们理解，对于已发行债券或其他债务工具处于违约状态的企业提交的境外发债登记申请，发改委可能会重点关注或要求其提供对于已处于违约状态的债券或其他债务工具的解决方案及其偿债能力证明。

2.《发改委外债新规》增加了“企业及其控股股东、实际控制人最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，或者因涉嫌犯罪或重大违法违规行为被依法立案调查的情形”，就上述条件相关企业应在何种程度上进行自查(例如是否需要穿透核查各层控股股东)，相关中介机构是否有义务进行尽职调查，特别是在《发改委外债新规》强化发债主体及相关中介机构责任背景下，该等问题均值得关注。

违规责任：

细化和强化相关企业及中介机构的违规责任

    2044号文并未专门规定违反发改委外债登记及相关规定的法律责任。实践中，发改委主要通过“三次警示”等措施惩戒相关违规行为。我们注意到，《发改委外债新规》规定了违反该规定相关企业的法律责任，并在违规内容与惩戒措施方面进行了细化。对于中介机构而言，《发改委外债新规》明确将“明知或应知企业违反本办法相关规定借用外债而为其提供相关中介服务的”以及“出具的书面核查报告和意见及相关披露信息存在隐瞒、虚假记载、误导性陈述或重大遗漏”明确列示为中介机构违规行为，对于存在该等违规行为的中介机构，发改委将予以通报，并商请有关部门依法依规处罚该等中介机构及有关责任人。该等规定可能导致中介机构在为相关企业借用外债提供中介服务时更为谨慎，并有可能导致中介机构参与相关业务时所需进行的尽职调查范围进一步扩大。

其它值得注意的流程性变化

1. 审核时限：从自受理之日起“7个工作日”延长至“3个月”

    在受理时限上，《发改委外债新规》相对于2044号文进行了微调，将“在收到备案登记申请后5个工作日决定是否予以受理”，调整为“收到申报材料之日起5个工作日内一次性告知企业。逾期不告知的，自收到申报材料之日起即为受理”。

    在受理凭证上，《发改委外债新规》新增“企业需要受理或不予受理凭证的，可以通过网络系统自行打印或要求审核登记机关出具”。

    在审核时限上，《发改委外债新规》相对于2044号文延长了发改委的审核时限，将审核时限从2044号文项下规定的“自受理之日起7个工作日内”延长到了“在受理之日起3个月”，前述时限均不含申请材料补齐及补正的时间。根据《企业发行外债备案登记办事指南》，申请发改委外债登记需提交“经签署的贷款协议或同等效力文件”。在实践操作中，对于是否必须提交经签署的贷款协议方可申请发改委外债登记，还是在贷款协议定稿前的提交主要商业条件条款清单即可申请发改委外债登记，发改委在不同时期或不同项目中的要求并非一成不变。从市场参与主体的角度，如果一方面受理时限延长至3个月，另一方面还要求贷款协议签署后才可以提交发改委外债登记申请，从贷款协议的签署到拟定提款日之间或需至少预留“5个工作日+3个月”的时间，并且贷款协议的提款期也不能少于该等时限，该等安排可能对有紧迫外债借用需要的企业的融资计划、融资成本(注意境外贷款可能会在整个提款期收取承诺费)等都将产生一定影响。

    在审核凭证上，《发改委外债新规》规定，对符合规定的审核登记申请，发改委将出具《企业借用外债审核登记证明》(在2044号文项下，该等文件的名称为《企业发行外债备案登记证明》)。此外，《发改委外债新规》新增规定“对不符合规定的审核登记申请，出具不予审核登记书面通知，并说明不予审核登记的理由”。

2. 流程要求：措辞调整从“备案”到“审核”，增加企业定期报送及重大事项报送要求等

    2044号文项下，发改委外债登记的流程要求为“事前登记”+“事后信息报送”，《发改委外债新规》基本延续了该等流程要求，但在措辞上以“审核”替代了2044号文项下所使用的“备案”，并在“事后信息报送”之外增加了企业定期报送及重大事项报送要求等：

(1)对于在措辞上以“审核”替代了2044号文项下所使用的“备案”，我们理解，该等措辞调整可能与《国务院办公厅关于全面实行行政许可事项清单管理的通知》(国办发[2022]2号)将“企业借用中长期外债审批”明确为国家级行政许可事项有关，其调整初衷可能并非为了强化发改委外债监管，而是为了规范和完善发改委外债监管。在流程上发改委外债登记的口径并未因该等措辞调整而收紧，无论是根据2044号文，还是根据《发改委外债新规》进行外债登记，发改委均需对申请材料进行事前的、实质性审查；并且，外债的借取或发行需以取得发改委的备案登记证明(或审核登记证明)作为先决条件。

(2)就每笔外债提用后的信息报送，《发改委外债新规》沿用了2044号文项下的要求，即每笔外债提用后的10个工作日内需报送借用外债信息。

(3)此外，需要注意的是，《发改委外债新规》增加了企业的事后报送(或报告)的义务，包括登记证明到期报送(第二十四条)、定期报送(第二十六条)、重大事项报送(第二十六条)及境外调查报告(第二十七条)义务，《发改委外债新规》第二十八条规定“未按本办法第二十四条、第二十六条规定报告有关信息的，审核登记机关责令企业限期改正；情节严重或逾期不改正的，对相关企业及其主要责任人予以警告”，相对于2044号文仅要求“企业发行外债实际情况与备案登记情况差异较大时，应在信息报送时予以说明”，《发改委外债新规》实质性的增加了境内企业的报送义务和责任，也体现了发改委强化事后监管的监管思路。

3. 发改委外债登记是否会成为其它流程的前置条件

    《发改委外债新规》第十七条规定，“企业凭《审核登记证明》按规定办理外汇登记、账户开立、资金收付和汇兑、资金使用等相关手续。对于属于本办法管理范围但未取得《审核登记证明》的企业，相关部门不予办理有关手续，金融机构不予办理有关业务”。在《发改委外债新规》实施后，发改委的《审核登记证明》是否将成为后续企业借用中长期外债在外汇管理局及相关银行办理外汇登记、账户开立、资金收付和汇兑、资金使用等相关手续的前置文件，也有待于观察。

    整体而言，在整合2044号文及发改委问答等法规或监管要求的基础上，《发改委外债新规》在外债结构方面，将“间接发债”纳入发改委外债管理的范畴；在外债用途和发债主体资格方面，根据市场发展和实际需要进行了适当调整；在违规责任方面，细化和强化了相关企业及中介机构的违规责任。另外，在流程方面，延长了审核时限(“自受理之日起7个工作日内”延长到了“在受理之日起3个月”)，并增加了企业定期报送及重大事项报送要求等。该等内容性或流程性的调整和变化值得相关市场参与主体在具体境外贷款或境外发债的交易结构设计、交易时间安排、尽职调查开展及交易文本草拟中相应关注。

    如《国家发展改革委有关负责同志就<企业中长期外债审核登记管理办法>答记者问》中提及发改委将“通过政务服务平台发布与《发改委外债新规》相配套的《办事指南》和常见问题解答，细化对企业的指导”，对于《发改委外债新规》中部分在适用和操作时可能还存在一定模糊性的内容(例如，间接发债具体如何认定)，发改委后续或通过配套的《办事指南》和常见问题解答予以澄清和解答，我们也将持续关注并期待与大家共同学习和探讨。