来源：锦天城律师事务所

作者：赵韩华 高媛 罗华 赵紫陌

2023年1月10日，国家发展和改革委员会（下称“发改委”）在其官方网站上公布了《企业中长期外债审核登记管理办法》（下称“56号文”）以及相应的答记者问。根据56号文，该文将自2023年2月10日起施行。

发改委在答记者问中指出：企业借用外债特别是中长期外债（即1年期以上的债务工具）是中国有效利用外资、扩大双向开放的重要内容。完善外债管理和服务是中国健全宏观经济治理体系、建设更高水平开放型经济新体制的必要抓手。因此，为适应新形势新要求，进一步优化和规范外债管理，支持企业境外融资健康有序开展，发改委制定了56号文。

相较于发改委于2015年发布的《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资〔2015〕2044号）（下称“2044号文”） ，以及发改委在其官网上^[1] 发布的“企业发行外债备案登记办事指南”之“常见问题解答”部分的内容（下称“外债备案登记问答”）及其他相关通知，56号文有一些重大变化值得各方关注。

整体来看，相较于2044号文，56号文在完善企业举借中长期外债审核登记手续、办理流程的基础上，进一步加强了对企业举借中长期外债的监管措施。主要体现为：

1. 审核形式升级

企业举借中长期外债的审核形式由备案登记制升级为审核登记制。

2. 审核时限拉长

发改委受理外债登记申请后的审核时限从7个工作日延长至3个月，并且企业根据发改委发送的补齐补正通知对申请资料进行补齐补正的时间不计算在3个月的审限内。

3. 新增企业及其控股股东、实际控制人无相关刑事犯罪的要求

作为企业发行中长期外债的基本条件之一，企业及其控股股东、实际控制人最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，或者因涉嫌犯罪或重大违法违规行为被依法立案调查的情形。

4. 明确境外间接举债的适用情形

相较于发改委在外债备案登记问答中提到的红筹架构的表述（根据主要资产、主营业务等有关情况判断），56号文对境外间接举债给出了明确的定义，即：对于主要经营活动在境内的企业，以注册在境外的企业的名义，基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益，在境外发行债券或借用商业贷款等。

5. 调整外债资金用途限制条件

56号文删除了“不得用于弥补亏损和非生产性支出”的资金用途限制；新增了“不新增地方政府隐性债务”、不威胁、不损害中国的“信息数据等安全”及不得用于“投机、炒作”的要求；调整了转借限制，即：除银行类金融企业外，不得转借他人，在外债审核登记申请材料中已载明相关情况并获得批准的除外。

6. 完善了处罚机制并明确责任主体

56号文完善了对于违反本办法规定借用外债的，可以适用约谈、公开警告、限期改正、撤销已获得的《审核登记证明》等处罚措施。同时明确处罚措施适用的对象为相关企业及其主要责任人。

1. 境外间接举债

56号文新增的“境外间接举债”条款，我们从其适用范围及适用条件两方面做以下解读：

从适用范围上看，“境外间接举债”适用于“主要经营活动在境内”的境外企业举借中长期外债。“主要经营活动在境内”的表述与国务院办公厅转发《证监会关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点若干意见》的通知（国办发〔2018〕21号）中对“红筹企业”的定义描述基本一致（本意见所称红筹企业，是指注册地在境外、主要经营活动在境内的企业），故我们认为，56号文通过部门规章的方式将外债备案登记问答中的红筹架构模式纳入到了监管范围。又根据该定义，对于非红筹类且可能被认定为“主要经营活动在境内”的企业，亦应根据56号文办理外债审核登记，但对于“主要经营活动在境内”这一条件并未给出判断标准。从适用条件上看，境外企业举借外债需“基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益”。此处“基于”可能会在后续实践产生不同的解读：如“基于”仅限于提供相关资产的担保，还是也包括境内企业提供维好协议、安慰函等增信方式，亦或者也包括境外企业基于境内资产收益作为还款来源等情形？该适用范围和适用条件均有待于后续实践的观察和发改委的进一步说明。

2. 资金用途限制

56号文增加“不新增地方政府隐性债务”的要求，是仅指融资企业不能要求或接受地方政府及其所属部门为其融资行为提供担保或承担赔偿责任，亦或有不同或者进一步的要求？这有待于发改委的进一步明确。新增“不得用于投机、炒作”及不得威胁“信息数据安全”，发改委审核标准如何判断和把握？也有待于后续实践的观察。

3. 企业及控股股东、实际控制人刑事犯罪

56号文新增企业及控股股东、实际控制人刑事犯罪条款，值得注意的是，最近三年“不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪”与“因涉嫌犯罪或重大违法违规行为被依法立案调查的情形”为并列关系，即因涉嫌任何犯罪（不限于前述列举的罪名）或重大违法违规行为被立案调查，均不符合企业借用外债的条件。在实践中，可能存在对于涉嫌犯罪或重大违法违规行为被立案调查的情形无法通过公示信息核查，仅能依赖于企业及控股股东、实际控制人承诺的情况。由于新规下中介机构的核查义务增加，中介机构仅依赖于当事人承诺给出的意见是否可以事后免责，以及发改委届时是否会提出其他证明文件要求，有待于后续实践的观察和发改委的进一步说明。

4. 中介机构责任

56号文加大了中介机构的核查义务并明确对违反义务的处罚措施。其中特别明确中介机构及有关责任人“明知或应知企业违反本办法相关规定借用外债而为其提供相关中介服务的”及“出具的书面核查报告和意见及相关披露信息存在隐瞒、虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的”，发改委予以通报，并商请有关部门依法依规处罚。该规定将导致中介机构在为企业提供中长期外债登记相关服务时扩大尽职调查的范围。

5.  溯及力

需要注意的是，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。如果发改委对于56号文的溯及力不再另行特别规定的话，56号文对于2023年2月10日之前已经备案的企业中长期外债交易应不再升级为审核登记制，但后续的报送义务是否应按56号文执行？还是仍按2044号文及其配套外债登记备案问答执行报送义务？在2023年2月10日前已经签署相关融资文件但暂未提交备案申请或已提交备案申请但暂未完成备案的是否应按56号文执行？该等过渡期安排有待于发改委的进一步明确。

6. 原官网外债登记备案问答是否仍适用

在56号文发布之前，企业和中介机构均按2044号文及外债备案登记问答操作中长期外债事宜。56号文废止了2044号文，但发改委并未提及外债备案登记问答是否在2044号文废止后仍旧适用的问题。根据《国家发展改革委有关负责同志就<企业中长期外债审核登记管理办法>答记者问》，发改委将通过政务服务平台发布与《管理办法》相配套的《办事指南》和常见问题解答，那么在此之前，对于56号文中未有涉及但外债备案登记问答中提到的问题，是否仍按外债备案登记问答执行呢？这也有待于发改委的进一步明确。

附主要变化详细对比表：

[1]企业发行外债备案登记办事指南.

https://services.ndrc.gov.cn/ecdomain/portal/portlets/bjweb/newpage/guide/guidService.jsp?idseq=420213852556456b80bae74e519d4673&code=&state=123